“首部PPP专属条例征言 正面清单防项目滥发”

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每经记者张钟尹每经贾运可

近年来，ppp逐渐成为热词。 但是，也伴随着一些问题。 到底这些项目适用这个模型吗？ 由于缺乏专门的立法，政策的稳定性也令投资者感到担忧。

这些问题有望在近期内得到部分处理。 7月21日，国务院法制办公室发布《基础设施和公共服务行业政府与社会资本合作条例(征求意见稿)》(以下简称征求意见稿)，制定国务院有关部门可使用ppp模式的基础设施和公共服务项目指导目录，并及时调整。 意见征集稿还规定了违约责任和退出机制。

北京大岳咨询有限公司总经理金永祥告诉《每日经济信息》记者，这意味着ppp范围将采取正面名单制，从而增加了领域主管部门的话语权。 该规定有利于ppp与领域现行管理体制的对接。 一位业内人士表示，征求意见稿只是出具初步的“法律”依据，ppp项目期限过长，未来可能需要越来越多的监管约束。 而且，像正面列表这样的方式有助于防止ppp项目的滥用和泛化。

非实体公司的参加或限制

ppp在我国发展迅速，基础的ppp制度框架已经建立，但由于缺乏专门的立法，现行法律如何适用于ppp项目的各个环节尚不清楚，社会资本对ppp政策的稳定性和项目的长时间运行表示担忧

去年7月7日，国务院常务会议要求，由国务院法制办公室主导，加快推进ppp相关立法。 之后，基础设施和公共服务项目将社会资本条例作为“全面深化改革急需的项目”引入，并被列入国务院年度立法实务计划。

关于此次征求意见稿，大成律师事务所高级合伙人、律师张东向《每日经济信息》记者表示，该条例本身是行政法规，由国务院制定，约束力高，仅次于法律条文。

根据兴业研究的一份研究报告，征求意见稿的规格极高，这不是国务院的部委而是国务院直接发布的，同时这是我国第一部ppp专属《条例》，与以前发布的《指导意见》《操作指南》《管理办法》不同，条例具有一定的法律效力 因此，现有的ppp文件中与条例矛盾的条款，必须在条例实施后自动废除。 据记者观察，征求意见稿共分七章、五十条，对ppp的适用范围、项目的启动、实施、监管、纠纷处理和违反条例所承担的法律责任做出了规定。 从项目起点看，对社会资本方，征求意见稿依法设立，规定为具有投资、建设、运营能力的公司。

前述研究报告指出，征求意见稿表明，公司的准入资格与公司的规模、所有制、注册地无关，但公司必须具有投资、建设、运营能力。 从语言上理解，公司可能需要并具备这三种能力。 这意味着非实体企业将参与ppp项目或受到一定的限制。

关于政府方面，征求意见稿指出，国务院建立政府与社会资本合作事业的协调机制，及时协调和处理政府与社会资本合作事业中的重大问题。 对此，金永祥认为，征求意见稿解决了目前政府部门之间的分歧，提到了基础设施和公共服务。

意见征稿还建议，国家制定和完善与政府和社会资本合作模式相适应的投资、价格、财政、税收、金融、土地管理、国有资产管理等方面的政策措施，支持符合条件的基础设施和公共服务项目使用政府和社会资本合作模式。 市场认为，这为后续ppp政策的制定提供了法律依据。

ppp项目实施过程中，征求意见稿规定，必须根据政府实施机构经审查同意的合作项目实施方案，通过招标、竞争性谈判等竞争性方法选择社会资本方。 对此，金永祥认为，征稿强调竞争，包括招标和竞争性谈判两种方法，将来可能很少使用单一来源的采购。 从兴业研究的角度来看，我认为这意味着ppp项目如果用其他方法购买，都不符合规则。

履约不受政府更迭等影响

值得注意的是，征求意见稿规定了ppp项目的参与者不得做什么，确定了违反规定应当承担的法律责任。

对政府方面来说，征求意见稿与实践中社会资本方面普遍担心的公平对待、是否有合理回报的保障、政府是否随意变更约定、“新官员无视旧账”等问题相比，任何单位和个人都是非公有制社会资本方面 合作项目协议的履行不受行政区划调整、政府转型期、政府相关部门机构或职能调整和负责人变更的影响。

对社会方面，项目企业不得从事与合作项目实施无关的经营活动，不得将合作项目的设施、土地使用权、项目收益权和融资款用于合作项目实施以外的用途，也不得将上述资产用于他人债务的保证。

另外，为了防止政府的隐性债务风险，征求意见稿规定，在合作项目协议中，政府不得回购社会资本方的投资本金，也不得承担社会资本方的投资本金损失，或者政府为合作项目融资提供担保

发改委和财政部ppp双库专家、上海弘鲲商务咨询企业董事长叶继涛在接受《上海证券报》记者采访时表示，征稿中多有“不可以”的说法，实际上是对近年来ppp中出现的一点问题比较有效的应对，PPP prop

迄今为止，由于缺乏专门的立法，对ppp项目的各个环节如何适用现行法律尚不清楚，社会资本对ppp项目的争议处理感到担忧。 对此，征求意见稿确定，因履行合作项目协议而发生的争议，可以依法申请仲裁或向人民法院提起诉讼。

兴业研究的观点认为，仲裁意味着ppp合同是民事合同，关于合同履行的争议适用于《民事法律法规》。 金永祥也指出，争议可以提请仲裁，这意味着相关项目的协议是民事合同。

但是，张东向《每日经济信息》记者解释说，目前合作项目协议属于行政合同还是民事合同还没有确定，不能一概而论。 意见征稿对争议处理途径的规定有折中的，ppp项目应当根据具体类型分别选择司法救济方法，属于《行政诉讼法》确定规定的特许经营等项目协议发生争议的，应当选择其他项目诉讼方法

值得观察的是，退出机制一直以来都是社会资本关注的焦点。 在这次征求意见稿中，提出了ppp项目可以尽早结束合作项目协议的三种情况。 由于不可抗力，无法继续履行合作项目协议； 由于社会方面严重违约，依法征收、征用合作项目财产。

业内人士表示，征求意见稿退出机制的规定，双方并不特别对等，对社会资本方的补偿、救济也不确定，地方政府违约只是补偿，没有违约赔偿金、违约责任、投资损失的赔偿，似乎约束力不足。